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Pourquoi interdire les OPA hostiles soulèverait des obstacles quasi insurmontables

mardi 6 octobre 2020 à 06h00
Interdire les OPA reviendrait à remettre en cause les fondements du droit boursier

(BFM Bourse) - La proposition d'interdire les OPA hostiles formulée samedi par un député de la majorité présidentielle apparaît incompatible avec le fonctionnement même du marché, sans parler de l'intérêt des actionnaires minoritaires.

Le député LREM Pierre Person a annoncé samedi son intention de déposer une proposition de loi pour interdire les OPA hostiles pendant la crise sanitaire. Pour le parlementaire de la majorité, il s'agit surtout de demander "du temps" dans le dossier Veolia/Suez. Dans la réalité, cette proposition apparaît toutefois difficilement applicable car une telle mesure contreviendrait au fonctionnement des marchés et au respect de la propriété privée. Explications.

Lorsqu'un intervenant, fonds d'investissement ou concurrent par exemple, lance une offre publique visant à acquérir les titres d'une société, le conseil d'administration de cette dernière est amené à se prononcer. Si le conseil juge que l'offre est dans le meilleur intérêt de l'entreprise, il l'approuve et l'OPA est dite amicale. S'il considère l'inverse en recommandant aux actionnaires de ne pas apporter leurs titres à l'offre, on parle d'OPA hostile, explique Maître Pierre Mudet, associé du cabinet Ginestié Magellan Paley-Vincent.

Une mesure de protection des actionnaires minoritaires qui serait mise à mal

S'il y a OPA, c'est qu'un actionnaire de référence (ou un groupe d'actionnaires) a cédé sa participation à un autre acteur. Dans l'affaire Suez, il est assez clair qu'Engie souhaite vendre sa participation. "Toute restriction législative du droit de vendre ses titres par un actionnaire devrait passer sous les fourches caudines du Conseil constitutionnel compte tenu de l’atteinte potentielle au droit de propriété", prévient Maître Fabienne Kerebel, du cabinet Ginestié Magellan Paley-Vincent. "Sans oublier que le droit de l’Union Européenne fonde la législation des offres publiques, de sorte que la compétence du Parlement pour introduire en droit positif une telle interdiction est loin d’être assurée".

"Le but d'une OPA est en cas de changement de contrôle d'une entreprise de donner aux actionnaires minoritaires, y compris aux petits porteurs, la possibilité de sortir du capital en étant indemnisé s’ils ne partagent pas la stratégie de celui qui s'empare de la société", ajoute Philippe Ginestié, associé fondateur du cabinet Ginestié Magellan Paley-Vincent. "En cas de changement de contrôle, c'est le législateur qui prévoit la nécessité d'une OPA. Cela signifie que, si un tiers s'apprête à prendre le contrôle d'une entreprise, les minoritaires doivent avoir la possibilité concomitante de toucher une prime de contrôle. C'est consubstantiel au fonctionnement des marchés !"

Deux règles contradictoires

Concrètement, en France le seuil obligeant un acquéreur à lancer une OPA est de 30% en capital ou en droit de vote (cela signifie qu'en-dessous de ce niveau, on considère que l'influence d'un actionnaire n'est pas suffisante pour justifier l'obligation de lancer une offre). "Raisonnons par l'absurde: comment peut-on envisager d'interdire les offres hostiles -donc permettre une prise de contrôle rampante par un intervenant qui n'aurait même pas à désintéresser les minoritaires- et, en parallèle, avoir une obligation légale de lancer une offre publique pour une OPA au-dessus d’un certain seuil? C'est un système qui ne fonctionne pas", développe Maître Pierre Mudet.

De plus, en donnant aux administrateurs la possibilité de bloquer un projet d'acquisition (puisqu'il leur suffirait de le déclarer hostile), "il y aurait un risque majeur de conflit d'intérêts pour les membres du conseil d'administration, qui pourraient s'opposer à une OPA pour protéger leurs propres intérêts et non celui de la société et de ses actionnaires", prévient-il.

Un risque de faire baisser la valeur des actions en Bourse

"Enfin l'argument économique ne doit pas être oublié. À tout instant, la valeur d'une entreprise en Bourse inclut la possibilité qu'elle soit soumise à une OPA. Si on limite cette possibilité, la valeur risque de baisser en proportion".

Pour le fondateur Philippe Ginestié, si une telle mesure est incompatible avec le fonctionnement même du marché, l'idée d'interdire les OPA hostiles relève au-delà d'une "mesure particulière, circonstancielle, qui n'a pas sa place dans la généralité de la loi". Avant d'ajouter: "On peut parler d'une mesure conservatrice dans un monde qui change: je crois qu'au contraire en temps de crise il ne faut surtout pas enlever de l'agilité et de la dynamique au marché".

"Si elle était retenue, ce qui est tout sauf certain, il faudrait voir cette mesure comme une tentative d'instaurer un espèce de statu quo pendant une période exceptionnelle en vue d'apporter une certaine stabilité au capital des société cotées", ajoute Johann Lissowki, avocat spécialisé en droit boursier du cabinet Lissowski Avocats. "Une façon d'attendre la fin de la crise, mais mon sentiment personnel est que cela porterait atteinte aux règles des marchés financiers, et qu'il y a un risque à se servir du prétexte du Covid-19 pour énoncer un texte s'opposant aux OPA hostiles. On peut y voir une certaine incohérence alors que le gouvernement s'efforce de faire en sorte que l'économie continue, alors qu'on s'opposerait de cette manière à une composante fondamentale du droit boursier", indique Me Lissowksi.

Guillaume Bayre - ©2020 BFM Bourse
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