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Marché : 'les class actions visent parfois des négociations'

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(CercleFinance.com) - Veolia Environnement a annoncé la semaine dernière avoir été informé du dépôt d'une demande d'action collective en justice aux Etats-Unis. Cercle Finance revient avec Gilles de Poix et William Kahn, deux avocats d'affaires du cabinet Nixon Peabody, sur les enjeux de cette spécificité légale américaine.

Cercle Finance: La 'class action' déposée aux Etats-Unis contre Veolia évoque une communication financière 'trompeuse'. A quoi cela peut-il se rapporter?

Nixon Peabody: Il s'agit d'une action basée sur la disposition '10b-5' de la loi américaine de 1934 sur les transactions en Bourse, dite 'Exchange Act'. Cette disposition, connue de tous à Wall Street, génère chez l'émetteur une responsabilité civile à l'égard des investisseurs qui ont été lésés à la suite de déclarations ou d'omissions trompeuses. Ces dernières concernent les rapports périodiques (rapports annuels et trimestriels ou 'proxy' diffusés avant les assemblées générales), mais aussi les communiqués rendus obligatoires à la suite d'évènements significatifs comme une acquisition, un contrat majeur ou la signature d'un crédit bancaire. Les 'profit warnings' sont également couverts par la disposition.

CF: Que peuvent espérer les plaignants dans ce type de procédure?

NP: Les pertes dont les investisseurs peuvent être dédommagés correspondent à la perte de valeur des titres engendrée par les déclarations prétendument trompeuses. En d'autres termes, l'argumentation du plaignant est qu'il a acheté le titre à un prix artificiellement gonflé par la déclaration trompeuse et qu'il a soit vendu soit détient toujours le titre à un niveau ajusté à la baisse suite à la révélation de la prétendue tromperie ou en tout cas de son inexactitude. Ces actions en justice requièrent que les plaignants démontrent que l'émetteur avait connaissance du caractère trompeur de la déclaration au moment où elle a été faite et que c'est bien la tromperie -et non des circonstances comme une crise globale type 'subprime' ou dette souveraine- qui a engendré les pertes. Prouver l'existence d'une violation de type 10b-5 et l'engagement de la responsabilité de l'émetteur est une tâche difficile, et dans de nombreux cas les procédures sont engagées par les plaignants sans bases juridiques ou avec une chance plutôt faible d'aboutir à une décision de justice reconnaissant la responsabilité. Il n'est pas rare que ces plaignants, ou du moins leurs avocats, visent en réalité à déclencher des négociations transactionnelles.

CF: Sont-elles toujours justifiées?

NB: Nous restons réservés quant aux allégations dans ce type de plaintes. Il faut savoir que les cabinets d'avocats qui représentent les investisseurs ont tout intérêt à 'ratisser large' dans leur plainte en ce sens qu'ils exposent essentiellement tous les communiqués importants de la société émettrice sur une longue période, puis les qualifient d'informations trompeuses en prenant uniquement pour preuve la baisse du titre sur une durée déterminée. Ils espèrent ensuite en arriver à la procédure de 'discovery' (phase d'investigation préalable au procès, NDLR) et trouver dans les documents produits des éléments qui donneront une apparence de crédibilité au dossier.

CF: La réglementation américaine est-elle plus contraignante qu'en France pour ce qui concerne la communication des sociétés cotées?

NB: En France, la réglementation est assez similaire. Le fait de donner des indications inexactes, imprécises ou trompeuses alors que l'on sait que cette information est inexacte ou trompeuse peut entrainer des sanctions pécuniaires de la part de l'AMF et constitue en outre une infraction pénale. Le préjudice est généralement estimé de façon forfaitaire, mais il peut résulter soit d'un préjudice direct (en cas d'opérations d'achat ou de vente résultant de la fausse information) soit d'un préjudice lié à une perte de chance (l'investisseur a gardé des actions qu'il aurait pu vendre).

On peut estimer qu'il y a une perception que la règlementation américaine est plus contraignante en raison du grand volume d'actions en justice, tant du côté des procédures lancées par les investisseurs que par la SEC ou le Département de la Justice.

CF: Dans quelle mesure des dirigeants anciens et actuels peuvent être tenus pour responsables?

NP: Ils sont sujets à responsabilité sur les mêmes bases 10b-5 que l'émetteur, et le même raisonnement juridique s'applique à eux dans la mesure où les déclarations émanent de leur part. Dans le cadre de ces class actions, les dirigeants sont parfois attaqués en raison du contrôle qu'ils exercent sur l'émetteur. On comprend donc que la responsabilité des dirigeants s'applique alors, puisqu'ils étaient en exercice lors des faits incriminés et qu'ils s'y sont été associés. Ici aussi, établir légalement la responsabilité des dirigeants est difficile, et inclure les dirigeants dans l'action judiciaire contre la société est souvent un moyen de pression pour forcer à la transaction. Le fait qu'un dirigeant soit visé par une telle action ne signifie donc en rien qu'il est à l'origine de l'une ou l'autre violation des règles boursières.

CF: Des actionnaires français peuvent-ils se joindre à une action en nom collectif aux Etats-Unis? Le droit français prévoit-il lui aussi un mécanisme de 'class action'?

NP: Les actionnaires français qui ont acheté les titres sur le marché parisien ou ailleurs en Europe ne peuvent pas se joindre à ces actions en justice aux Etats-Unis. Cet état de droit a été définitivement entériné par une décision de la Cour Suprême des Etats-Unis datant de juin 2010.

Il existe, en France, un mécanisme de 'représentation conjointe' qui suppose l'intervention d'une association agréée, mandatée par au moins deux investisseurs, qui peut agir pour le compte de ces investisseurs et, si elle y est autorisée par le Président du Tribunal, solliciter d'autres investisseurs. Les conditions d'agrément de ces associations étant toutefois assez contraignantes (il faut qu'elles justifient soit de 200 membres au moins et six mois d'existence soit d'une détention de droits de vote de la société en cause variant entre 5% pour les sociétés au capital de 750.000 euros et 1% pour les sociétés au capital de 15 millions d'euros et plus), leurs demandes en justice s'avèrent très rares.

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